לא אחת פונים אלינו לקוחותינו עם השאלה הבאה: "המתווך שחתמנו לו על הזמנה לשירותי תיווך לא היה הגורם שהביא אותנו בסופו של דבר לרכוש את הנכס אשר הראה לנו, האם אנו עדיין חייבים לשלם לו דמי תיווך?" או "ניהלתי משא ומתן מתיש עבור הקונים/המוכרים, בצעתי פעולות שיווק יקרות ובסופו של דבר נסגרה עסקה ומתחמקים מלשלם לי בטענה שלא אני הבאתי לסגירת העסקה, מה עושים?"
עם שאלות כאלו ודומות מתמודדים מדי יום מתווכי נדל"ן ורוכשים ומוכרים, כאשר המכנה המשותף לסיטואציות אלה הוא תפישתו של המתווך כ"גורם היעיל" שהביא לסגירת העסקה.
סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו-1996 מסדיר את הדרישות שרק בהתקיים כולן יהיה זכאי מתווך נדל"ן לדמי תיווך בעסקת מקרקעין, ואלו הדרישות:
א. המתווך הינו בעל רישיון בתוקף;
ב. המתווך החתים את מזמין שירותי התיווך על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין;
ג. המתווך הינו הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.
בעוד שתי הדרישות הראשונות הינן טכניות במהותן הניתנות לברור מהיר וקל בסיומו ייתכנו רק שני מצבי עולם, או שהן מתקיימות או לאו, הדרישה השלישית הינו מבחן איכותי הנתון לפרשנות העובדות והנסיבות ורוב המחלוקות בין מתווכחים ומזמיני שירותי תיווך מתמקדים כאמור בהיות המתווך ה"גורם היעיל".
קיימים מספר שיקולים אשר עשויים להשפיע על ההכרעה בדבר זהותו של הגורם היעיל בתיווך, כגון:
א. מידת הקרבה בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי. במסגרת שיקול זה יש לתת את הדעת לקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה;
ב. חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד ובין מועד כריתת החוזה;
ג. מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים;
ד. קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף;
ה. תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם;
ו. זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן;
ז. הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה המתוארת בפסיקה שאינה יותר מ"הרמת החבל, מקום בו הושאר", על מנת להמשיך מנקודה זו באותו מהלך עסקי.
רשימה זו איננה רשימה סגורה ויש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולמכלול העובדות.
בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון (ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני) נקבע כי משמעות תנאי 'הגורם היעיל' היא כי על מנת שמתווך יהיה זכאי לדמי התיווך, אין להסתפק בכך שתהא סיבתיות עובדתית, בבחינת סיבה-בלעדיה-אין, בין פעולות המתווך ובין ההסכם שנכרת, אלא על המתווך להראות כי פעולותיו הם אלה אשר היוו את ה"גורם היעיל" לכריתתו של ההסכם בסופו של דבר. כלומר, לעיתים, עצם החיבור בין עסקה לצד מעוניין אינו די ועל המתווך להיות גורם אקטיבי ומשמעותי ליצירת העסקה וזאת יש לבחון בהתאם למכלול הנסיבות של העסקה.
בעסקה פשוטה שבה הפגיש המתווך את הצדדים ועקב כך נכרת בין הצדדים חוזה, קל יחסית להראות כי המתווך היה הגורם היעיל להבאת הצדדים להתקשרות בחוזה. השאלה עולה לדיון כאשר קיים פער מסוים בין פעולות התיווך ובין העסקה. פער כזה יכול לנבוע ממספר מקורות, כגון פער בזהות הצדדים לעסקה, פער בזמנים בין פעולות המתווך לכריתת ההסכם, פער בתוכן מהותי של העסקה או מעורבות של צדדים נוספים בעסקה.
באותו פסק דין בעניין ישראלי, המתווך הביא לידיעת הקונה את דבר קיומם של המקרקעין שהיו בהליכי כינוס, ודאג להפגישו עם הבעלים בשרשור של החברה בעלת המקרקעין. פעולה זו של המתווך הביאה להצעתו של הקונה לשתי עסקאות חלופיות: הבראת החברה האם או לחילופין לרכישת המקרקעין. בפועל, הצעת הבראה לא התממשה, ולימים ביקשו המנהל המיוחד וכונס הנכסים מביהמ"ש של כינוס להוציא לפועל את הצעת רכש המקרקעין החלופית. בנסיבות אלה נקבע כי אין לראות במתווך כגורם היעיל זאת עקב אופיו של התיווך ובזהות הצדדים לתיווך. באותו מקרה נקבע כי המתווך לא תיווך בין הקונה לכונס הנכסים אלא בין הקונה לבעלים בשרשור של חברת האם וכי כונס הנכסים לא היה אחד הצדדים לתיווך ומפגש זה לא הוביל לתוצאות שבגינם זכאי המתווך לדמי תיווך שכן מאמצי התיווך הללו לא צלחו.
אשר על כן, בסיטואציות בהן מתגלה פער יש לבחון את היות המתווך כ"גורם היעיל" במספר מבחנים שונים, כגון מבחן הצדדים לעסקה, מבחן תוכן העסקה ומבחן הזמן ועל פי הם להמשיך ולבחון האם המתווך הינו אכן הגורם היעיל. במקום שאכן כך, הרי שתיווך טוב מוצלח ויעיל וודאי שווה דמי תיווך ראויים למזמין התיווך.
בשולי הדברים ראוי לציין כי תנאי ה'גורם היעיל' נדרש על פי הפסיקה גם בעסקאות שחוק התיווך במקרקעין אינו חל עליהן.
